El Know How se reconoce en el ámbito del derecho de los negocios internacionales y de la propiedad intelectual como secreto empresarial/arte de fabricación. Es decir, estos distintos términos hacen alusión a un conocimiento no patentado, susceptible de valoración económica, el cual le reporta a quien lo posee, una ventaja competitiva en el mercado.

Según Ferenz Feher Tocatti en su libro “Las franquicias como un efecto de la globalización”, el Know How se define como: “Los conocimientos técnicos que el franquiciante transmite al franquiciado para operar una unidad franquiciada”. Este elemento consiste básicamente en la obligación que tiene la parte franquiciante de enseñar a la parte franquiciada la conducción de su negocio y la organización del trabajo, a cambio de esto, el franquiciado debe seguir con una serie de instrucciones que debe suministrarle el franquiciante, y además, debe actuar de acuerdo con el entrenamiento impartido y la capacitación recibida.

La característica principal del Know How es su carácter secreto: las distintas definiciones de la doctrina y la legislación comunitaria (Decisión 486 de 2000) e internacional, coinciden en afirmar que el Know How es un saber hacer, que tiene importancia para el comercio y la industria, y que le confiere una ventaja competitiva a quien lo posee o a quien lo explota con la debida autorización.

Comparto la opinión de que el Know How es un elemento esencial e indispensable para la celebración o constitución de un contrato de franquicia, puesto que se trata de una información confidencial que debe ser cuidadosamemente protegido por ser de carácter reservado.

De esta manera, la doctrina ha dejado por sentado que el Know How es un ingrediente importante a la hora de replicar un negocio, ya que versa sobre un conjunto de conocimientos y experiencias en una ciencia, arte o actividad comercial.

De la misma manera, el Know How se le ha identificado como un conjunto de conocimientos técnicos, de manera que cuando hablamos de él, hacemos referencia a secretos empresariales o industriales y a conocimientos técnicos, los cuales constituyen la esencia del contrato de licencia de Know How y se aplican en cualquier campo o actividad industrial.

Es así como podemos inferir de lo anterior, que el Know How es esencialmente necesario en un negocio de franquicia debido a que este comprende conocimientos que tienen un carácter secreto, es decir, que la información no debe ser de dominio público, y es esta, la característica más importante que le infunde su valor económico, y por ende, representa una ventaja comparativa frente a otras compañías. Por ejemplo, si el Know How de una compañía fuera divulgado, la empresa y marca estarían en peligro, ya que cualquier otra compañía podría ofrecer el mismo producto, elaborado con sus mismos procesos y secretos, y es por esta razón que el Know How se considera como el activo más importante, y uno de los de mayor valor económico.

Por otro lado, la doctrina nacional manifiesta al respecto: “Los conocimientos no secretos, así sean de difícil acceso por parte de otras empresas, no constituyen un secreto industrial; quién está dispuesto a pagar un precio para poderlos utilizar, solo lo hace por estar en un nivel tecnológico inferior; el precio se paga entonces, por la prestación de un servicio y no por tener acceso a un secreto industrial”.

Con respecto a lo anterior, comparto plenamente lo manifestado por la doctrina, debido a que cuando un conocimiento técnico se convierte en patrimonio común de las compañías que compiten en un mercado, este conocimiento deja de ser un secreto industrial, es decir, pierde la esencia del Know How por lo que ya no habría lugar a ejercer cierta clase de medidas en una compañía si esta información deja de ser secreta, menoscabándose así dicho valor, y trayendo como consecuencia, un desvanecimiento absoluto en su ventaja competitiva.

Por último, podemos decir que las ventajas tecnológicas dentro del Know How son permanentes, y a la vez, competitivas temporales, dado que el franquiante asume, por lo general, un compromiso de innovación y a la vez de investigación.